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“法律儒家化”是瞿同祖先生作出经典论述的重要命题,学界对这一命题较少异议。本文在肯定法律儒家化的前提下,基于不同的法律观和历史观,对该命题提出了诸多不同理解。本文认为瞿先生的法律观虽然受到西方的影响,但仍较为偏狭,主要体现在将“礼”排除在法律概念之外,以及忽略了对体现君臣关系法律的考察。体现君臣关系的法律事实上受到法家一以贯之的重要影响。此外,瞿先生夸大了“礼”的差别性,导致他对儒家和中国法律的基...
经济全球化使得经济的发展脱离民族国家的控制,带来了次贷危机等世界经济方面的无政府主义倾向,造成生态环境的大规模破坏,导致人类道德水平的倒退和法律中体现的正义精神的堕落。因此,需要用法律全球化来阻止这一进程。互联网犯罪、环境犯罪和国际刑事法院以及毒品犯罪和反腐败方面的法律全球化的例子表明,迄今为止,这些建立全球性刑法的努力都以失败而告终。在这个过程中,美国秉承其法律上的霸权主义政策向国际社会推行美国...
香港雷曼兄弟迷你债券事件可能是这次全球金融危机在亚洲影响最直接的事件。本文以金融市场监管为视角,着重讨论三个问题:迷你债券的结构、性质及其内在风险;普通法下金融机构在销售金融产品过程中的注意义务及其适用;改进针对结构金融产品的监管路径或工具选择。金融界和学界目前为迷你债券事件诊断的主要“病因”是结构金融产品信息披露制度存在缺陷。本文对该“诊断”进行了分析。
2008年金融危机爆发后,传统的银行业“太大不能倒”原则面临越来越多的质疑与挑战。建立在银行系统重要性与公共性基础之上的“太大不能倒”原则有其合理性一面,但该原则的适用也带来道德风险、竞争原则的破坏、财政负担等巨大负外部性。美国《2010华尔街改革与消费者保护法案》通过建立大型银行清算程序最终放弃了“太大不能倒”原则,同时法案建立了系统风险应对机制以预防大型银行倒闭可能引发系统性风险。该立法反映出...
目前法院在知识产权侵权案件中对停止侵害救济采取近乎绝对化的方式,这忽略了知识产权权利的不确定性和技术创新的复杂化趋势。由此造成权利人对知识产权停止侵害请求权的策略性运用,增加了创新主体的搜索成本和许可成本,也加剧了司法机关颁发禁令中的错误。为了解决权利保护与知识利用之间的两难问题,在三类情形中应对知识产权权利人的停止侵害请求权进行限制。
普通法和制定法之间的关系一直是英国法上的基本问题,也是在与普通法相关的问题中最为困扰国内法学界的话题之一。英美法学界在这个问题上的主流观点是油水关系说,即此二者源出不同,并肩流淌,彼此独立;其形成原因则在于普通法法律职业阶层对作为立法者意志之体现的制定法的排斥。但实际上,这一说法从来都不是事实。它们从来都是相互影响、彼此交融的,因此本文认为,与其视此种关系为“油和水”,还不如视之为“水和乳”。
德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说,从中可以得出几条基本经验:第一,只要承认不法具有确定犯罪类型的功能,那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二,强化法益侵害对于不法的基础性意义,这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋;同时,行为...
当代中国刑事诉讼知识体系呈现出四大特征:首先知识内容过度理想化。其次,而这一点与提供知识的生产者主要是法学家密切相关。再次,这必然会导致研究方法从“元理论”作为研究的出发点,并以演绎方法推演出具体的刑事诉讼制度、规则,从而构建的刑事诉讼知识有一种自治性、系统性特点。最后,如此背景下的知识必然是功利的、实用主义的。 中国刑事诉讼知识的这些特征与中国刑事诉讼研究带有强烈的非实践性和意识形态性有着密切关...
本条规定了批准(登记)生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任,可作为请求权核心规范,与其他条文一起完成请求权规范链条,为此应在体系之中,按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上,应重新审视本条与预约、条件、同意(追认)及违反强制性规定的关系。在适用范围上,一要注意基础行为与履行行为的区分,二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上,应作扩张解释,并灵...
“事实问题”与“法律问题”的区分对司法具有至关重要的意义。由于“事实”与“法律”不能从本体论或认识论上加以界分,采用分析的进路区分“事实问题”与“法律问题”很难奏效,诉诸实用主义的进路在某种意义上就在所难免。英美法系与大陆法系国家均积累了丰富的实用性、经验性区分标准,殊值我国法学界和实务界参考借鉴。
我国关于政府征地制度的讨论和实践目前较多集中于赔偿标准和地方土地财政,但我们还应关注第三个维度:针对征地制度中严重的信息不对称,建立以征地项目为单位的强制信息披露制度。信息不对称使部分地方政府在强制拆迁中的暴力行为和其他权力滥用行为造成“柠檬市场”,影响公民和媒体对政府征地行为的判断,公共政策的制定和被拆迁人的救济都难以理性地进行。建立以征地项目为单位的强制信息披露制度将会增强披露信息的相关性和可...
本文从大学招生指标制度和录取标准的地方差异出发,分析了高等教育机会不平等的社会后果,并认定招生指标等高等教育领域的地方保护主义行为违背了宪法平等原则。文章肯定了少数族群优惠政策等纠偏行动的初衷,但同时指出其需要改进完善之处。文章最后探讨了统一高考的必要性、考试公平和多元化之间的关系以及中央对于打破招生地方保护主义所应承担的宪法义务。
权衡长远利益与纠纷利益是村民面对纠纷时的必然策略,也是脱离了传统规约、寻求现代司法的必经之路。为此,在稳固与加强生存结构的长久发展与生存利益的有效维系之后,纠纷争执利益才提上日程。在两者发生冲突时,村民的排序首先是确保安身立命的生存结构,然后才是运用多种策略与技巧为纠纷利益的拓展寻求更多出路。可见,无论是选择诉讼还是规避法律,都不是村民的盲目之举,而恰恰是深知本土资源又明了现代司法限度的理性选择。...
功利导向的风险规制语境中,刑法主要采取的是应急式的政策性对策,恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系,理性识别风险、选择刑法对策,在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系,核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构,合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务,并将其作为刑法规...
为消除非法取证,刑事诉讼法构建了实体性制裁和程序性制裁相结合的二元制裁体系,但实践中的根本改观并未显现。原因在于忽视了程序性违法行为被识别的几率,这是制裁启动的构成性前提。提高识别几率的诸措施因为刑事政策在正当程序和社会控制之间的遴选,不能按照一维目的实现。在信息不充分的给定条件下,程序性制裁的激励效果弱于实体性制裁。

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